מקורו של ההסדר הקיים בענייני הנישואין והגירושין בישראל הוא בחקיקה עות'מאנית ("שיטת המילט") ששומרה ע"י המנדט הבריטי ואומצה ע"י מדינת ישראל עם הקמתה. הסדר זה קובע כי ענייני נישואין וגירושין של כל תושבי ישראל, יוסדרו על פי הדין הדתי שלהם ובאמצעות המוסדות הדתיים שלהם.

בראשית שנות החמישים, כשנחקק חוק שיפוט בתי דין רבניים (במסגרתו עוגנה תחולתו של הדין האישי על נישואין וגירושין של יהודים), הוא היווה פשרה הולמת בין תפיסות שונות בציבור היהודי ונתפש כחיוני למניעת פילוג בעם היהודי ולמניעת נישואי יהודים לבני דתות אחרות. בנוסף, היקף הקושי המעשי שנוצר בעקבותיו היה מוגבל: מספר האנשים  שלא יכלו להינשא לפי הדין הדתי היה קטן ונמצאו דרכים שונות להתמודד עם קשיים מעשיים ואידיאולוגיים שההסדר יצר.

בעשרות השנים האחרונות, נדחו מגוון הצעות לשינוי המצב הקיים. בין הנימוקים המרכזיים לדחיית ההצעות נמנו: החשש מריבוי ממזרות, שימור ציביונה היהודי של המדינה כפי שהוגדר ב"סטאטוס קוו", הגברת הלכידות והאחדות בין הקבוצות השונות בעם ומניעת נישואי תערובת.

להרחבה (נייר העמדה מעמ' 19).

מעמדה של הזכות לנישואין כזכות יסוד אינו מעוגן בחוקי היסוד של המדינה, אך הוא נגזר מאמנות בינלאומיות שעליהן ישראל חתומה ומפסיקתו של בית המשפט העליון.

מדינת ישראל חתמה על האמנה הבינלאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות ואשררה אותה (להוסיף קישור). סעיף 23 לאמנה כולל הכרזה כי הזכות לנישואין תוכר "ללא כל הגבלה מטעמי גזע, אזרחות או דת".  בניגוד לכך, תחולתו הבלעדית של הדין הדתי בענייני נישואין וגירושין מטילה מגבלות רבות על מימוש זכותם של אזרחי ישראל להינשא: מגבלות הנוגעות לזהותו של בן הזוג, שלילת האפשרות לנישואים בין-דתיים, אי הכרה בטקסים דתיים שאינם אורתודוקסיים, אי שיוויון מובנה של הנשים בטקס הנישואין והגירושין ועוד. לכן, צירפה ישראל הסתייגות מתאימה לחתימתה על האמנה.

בהמשך לכך, הכיר בית המשפט העליון בחשיבות התא המשפחתי וחיי הנישואין ובזכותו החוקתית של כל אדם בישראל לנישואין ולחיי משפחה.

להרחבה: רות גביזון , נייר העמדה (בעמ' 38), אהרון ברק.

חופש הדת

הזכות לחופש הדת מעוגנת, בין היתר, במגילת העצמאות ובהכרזה האוניברסלית של זכויות האדם. פירושה, בהקשר של נישואין וגירושין הוא שיש להעניק לכל אדם  אפשרות בחירה בין טקסים דתיים שונים, לצד אפשרות להימנע לחלוטין מכל היבט דתי בטקס.

הדין בישראל מנוגד לעקרון זה משום שהוא מאפשר נישואין רק לפי הדין הדתי של העדה הדתית אליה משתייכים בני הזוג ואינו מאפשר בחירה בין טקסים שונים, אף לא בין טקסים אלטרנטיביים בתוך אותה הדת.

להרחבה: דני סטטמן, נייר העמדה (עמ' 41)

הזכות לשיוויון

מעמדה של הזכות לשיוויון כזכות יסוד מעוגן באמנות בינלאומיות עליהן חתומה ישראל ובפסיקתו של ביהמ"ש העליון.

תחולתו הבלעדית של הדין הדתי על ענייני נישואין וגירושין בישראל פוגעת בשיוויון במספר היבטים: פערים משמעותיים בין המינים, בזכויותיהם של בני הזוג במהלך הניושאין ובעיקר  בעת היציאה מהם, חוסר שיוויון בין סוגי הטקסים הדתיים השונים אלה שמוכרים על ידי המדינה ואלה שאינם, חוסר ההכרה בזכויותיהם של בני דתות שונות וזוגות בני אותו מין להינשא.

להרחבה נייר העמדה (עמ' 42), רות גביזון

מקור לדיון

סעיף 23 לאמנה הבינלאומיות לזכויות אזרחיות ופוליטיות עוסק בעיקר בהגנה על זכויותיהם של בני הזוג לחירות ולשוויון בקשר הנישואין. מדינות אשר חתומות על האמנה יכולות לקבע הסדרים שונים בתחום דיני המשפחה, אולם הסדרים אלו חייבים לציית לאילוצים של זכויות האדם. למדינה אין סמכות להפר את זכויות האדם או לגבור עליהן, ללא קשר לסוג המשטר שחל בה או לזהותם (הדתית או האתנית) של בני הזוג.
ישראל חתמה על האמנה ואישררה אותה, אולם הגישה הסתייגות לגבי סעיף 23, משום שהמונופולין הדתי שקיים בישראל בתחום הנישואין והגירושין מטיל מגבלות על החירות והשיוויון של בני זוג המבקשים להינשא (או להתגרש).
מאידך – הפסקה הראשונה בסעיף מתייחס לזכות ההגנה על "מוסד המשפחה" – זכות זו מטילה חובה על החברה ועל המדינה. לאור המחויבות של החברה להגן על מוסד המשפחה, מתעוררת השאלה האם עליה להגן על המשפחה גם מפני בני הזוג עצמם?
בנוסף – עולה השאלה מה מעמדה של הזכות למשפחה של יחידים למול זכותן של קהילות מובחנות לשמר את תרבותן (אשר עשויה למצוא ביטוי מיוחד דווקא בהגדרת המשפחה וגבולותיה)? נראה שישנו מתח בין זכותם של פרטים להקים משפחה, לבין זכותה של החברה האזרחית בה היא חיה, ולזכותן הקיבוצית של קהילות תרבותיות אליהן משתייכים בני הזוג- לשמור על ייחודן.

להרחבה: רות גביזון

מוסד הנישואין אינו רק ענינו של היחיד,  אלא גם של החברה והקהילה .  לפיכך האמירה – "אתה לא תקבע לי איך להתחתן, כי זה ענייני" היא אמירה בעייתית . עד לא מזמן הפן החברתי  הזה נתון בידיה של הדת שעיצבה אותו וגיבתה אותו עם מוסדות שלמים. (דיני המזונות, ממזרות וכד') שנלוו להבניה חברתית זו.

אין להתכחש לשינויים שחלו בחברה בהקשר המשפחתי, שינויים שמחייבים עדכון (זהיר והדרגתי) של המימד חברתי. מאידך חשוב להדגיש  שאי אפשר להסתפק בכך שהיחיד יכול לבחור כל מי שירצה ובכל דרך – כל עוד איננו פוגע בזולת.

אין כל הצדקה לפגיעה בזכויות הפרט לשם קידום ערכים ע"י המדינה.

להרחבה

המשפחה היא יסוד תרבותי מהותי של הזהות היהודית. מדינה יהודית מחויבת להמשיך את מורשת הדורות ולכן עליה להכיר בנישואין על פי ההלכה בלבד.

אין כל אפשרות להכיר בנישואין בדרך אחרת, אולם ניתן להשלים עם שותפות של בני זוג כישות משפטית פרטית.

להרחבה.

לדיון בסכנת פילוג העם

המחויבות של ישראל לזכויות אדם אינה מתבססת רק על היותה דמוקרטיה. זו מחויבות נפרדת שתקפה גם במדינות שאינן דמוקרטיות. גם אין ניגוד עניינים הכרחי בין אופייה היהודי של המדינה לבין ההגנה על זכויות האדם. אדרבה, היסודות שעליהם מושתתות זכויות האדם מעוגנים גם בעולמה של היהדות. לפיכך, הצבעה על העובדה שהמונופול הדתי (אורתודוקסי) בענייני נישואין וגירושין פוגע משמעותית בזכויות אדם היא טענה נורמטיבית כבדת משקל נגד המשך אימוצו של הסדר כזה בישראל גם מנקודת המבט הדתית.

להרחבה- עמ' 38 בנייר העמדה.

שי זרחי – צריכה להיות הסדרה אזרחית של הנישואין במובן המשפטי שעל בסיסה יקבעו הזכויות והחובות של זוגות שונים. אולם, טקסי הנישואין והאלמנטים התרבותיים של האירוע צריכים להיעשות במסגרתן של הקבוצות השונות בחברה, כך שיוכל להתבטא המגוון הקיים של קהילות יהודיות שונות.

ויסטרייך ושיפמן – אין אנו מערערים על זכותם של בני הזוג לבחור בקשר נישואין דתי, על מכלול הזכויות והחובות הכלולות בו, ועל מאפייניו של מוסד הנישואין הנגזרים מכך. טענתנו היא כי המדינה איננה יכולה לכפות אורח חיים שכזה על אזרחיה. אופיו של מוסד הנישואין, מעבר לדרישות הסף שעל המדינה להציב, צריך להיקבע על ידי בחירה של בני הזוג.

לדעתנו, אופייה היהודי של המדינה – אף אם הוא מתפרש כעניין דתי, פירוש שהינו שנוי במחלוקת – אינו מקנה תוקף מיוחד לטיעון זה לטובת מונופול דתי על נישואין וגירושין. זה הוא טיעון כבד משקל, שאנו מקבלים אותו לטובת הכרה מלאה בחירותם של פרטים לבחור נישואין דתיים, ואף באימוץ עמדות חינוכיות המעודדות אנשים לתת משקל חשוב ליצירת קשר נישואין בתוך תרבותם ובצורה המשקפת אותה. ברם אין זה טיעון בעד מסגרת משפטית שאינה מאפשרת נישואין בדרך לא דתית. יתרה מזו, מונופול דתי כזה עלול אף להחליש את המשמעות התרבותית־חינוכית של לכידות קהילתית תרבותית. לפי הצעתנו, על בני זוג המעוניינים להינשא לעמוד בדרישות מוקדמות לקבלת רישיון אזרחי לנישואין, ואז יוכלו להינשא. הדין הנוהג, הן לעניין נישואין והן לעניין גירושין, יהיה הדין האזרחי, אולם בני הזוג יהיו חופשיים לבחור טקס כרצונם: אם טקס דתי  (וכמובן – תוך אפשרות בחירה בין מגוון טקסים דתיים) ואם טקס אזרחי ואף כאן יש מגוון דרכים אפשריות, כולל למשל דרכים שיש בהן מורשת תרבותית פרטיקולרית שאינה דתית, ואשר בכולם יישמר היסוד המשפטי הנדרש.

מעבר סוגיה- לדיון בחלופות האזרחיות לנישואין.